201 0 年 06 月 06 日 主办单位： 北京市奕明律师事务所 第 23 期 01 版特 许 经 营 资 讯信任源于专业 E-mail: texujingying@188.com 24 小时服务热线： 13501057306YIMING LAWYER主办单位： 北京市奕明律师事务所 本期责任编辑： 郭 昕 电话： （８６－ １０） ６４７８７１８８ 网址： Ｈｔ ｔ ｐ：／ ／ ｗｗｗ．ｂｊ ｌ ｓ．ｎｅｔ 。龋 ｔ ｐ：／ ／ ｗｗｗ．ｓｙ ｔ ｘ ｊ ｙ ．ｃｏｍ 地址： 北京市朝阳区望京西路４８号金隅国际Ｃ座１１０５室 邮编： １００１０２ 特许经营纠纷之证据法则寇纯石随着商业特许经营市场的不断发展和逐步调整、 完善过程， 特许经营纠纷大量涌现， 当一件民事纠纷转向诉讼， 双方之间的较量就转化为举证过程。 因为一个诉讼案件最终能否胜诉关键取决于双方证据力的对比。 只不过有些情况下，法律对某些问题有特殊规定， 这样能够减轻一方的举证责任。２００１年， 最高人民法院颁布《民事诉讼证据规则》， 为民事案件审理中证据的认定和适用提供了法律依据。 本作者代理多起特许经营纠纷案件， 对于案件中证据的举证、 质证颇有心得， 根据法律规定再结合司法实践， 我讲一讲诉讼中如何应用证据以及应注意些什么。民事证据有书证、 物证、 视听资料、 证人证言、 鉴定结论和勘验笔录几类。 特许经营纠纷中出现最多的是书证、物证， 一般都为合同、 收款票据、 托运单以及租赁合同、装修合同等一些损失的证据。 根据《民事诉讼法》 的规定，民事诉讼活动实行“谁主张、 谁举证” 的举证原则， 即“当事人对自 己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的， 由负有举证责任的当事人承担不利后果。” 据此， 诉讼风险和举证责任首先落到原告头上， 因为其处于攻势， 诉讼是由 他提起的，其压力是显而易见的， 如果原告不能证明自 己的诉讼主张成立， 则被告根本不用举证， 仅需反驳就可防御住原告的“进攻”。 正所谓“打官司如打仗， 法庭如战场”。 至于原告证据需要举到什么程度才能证明自 己的主张成立， 在下面证据审核认定中予以详述。 当原告完成举证责任后， 举证责任轮换至被告身上。 由于原告的先行主张， 在没有看到被告方的证据之前， 先入为主的印象往往会使人们主观上倾向原告， 可以说被告是相对被动的， 被告为了反驳原告的主张， 就要举出 更加充分的证据， 所以， 被告的举证责任更重一些。 在特许经营纠纷中， 原告方的举证责任难易取决于原告主张的理由， 如果其主张的理由均是被告需要履行的义务， 则相应的举证责任就会转换到被告方， 比如，原告主张被告未向其发货、 未给予其相应的服务等等， 如果被告无法提供充分证据予以证明已履行了自 己应尽的合同义务， 则最后将由被告方承担举证不能的不利后果。 根据《民事诉讼证据规则》 第五条规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、 解除、 终止、 撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。 对合同是否履行发生争议的， 由负有履行义务的当事人承担举证责任。” 法律上， 对商业特许经营活动做了专门规定， 尤其是对特许人做了若干义务性规定， 根据《商业特许经营管理条例》 规定， 特许人在与被特许人签订特许经营合同之前， 应当向被特许人进行信息披露， 未披露的， 被特许人有权解除合同。这是特许人的一项法定义务， 司法实践中， 往往以被特许人为原告的情况居多， 而被特许人又多以未向自 己进行信息披露为由要求解除合同， 因为对于原告来说以此为突破口， 大大减小了自 己的举证义务， 原告只需主张， 几乎不用举证， 而作为被告的特许人如果不能举出证据， 则承担败诉后果。举证责任确定后， 就对证据的效力进行审核， 即质证。证据未必都能被法院采纳， 因为往往有些证据不符合证据的真实性、 合法性、 关联性的特征。 以租赁合同及票据、装修合同及票据为例， 原告所举这些证据主要为了证明其遭受的损失， 但司法实践中多数不被法院支持， 其原因在于不符合证据的“三性”， 而并非这些不属于原告的损失。房屋租赁、 装修及交通住宿等支出均为原告为了履行合同所做的必要支出， 而且对于特许经营这种商业模式， 被特许人往往要按照特许人的要求进行装修， 以保证特许经营模式的实现， 所以， 如果因为特许人原因造成被特许人经营失利， 则装修支出必然是被特许人的损失， 理应由特许人承担。 遗憾的是， 由于被特许人的法律意识淡。 对于签合同更是犹如盲人摸象， 其签订的租赁合同、 装修合同多数在时间、 地点上与特许经营合同的内容不符， 且均为与第三方签订的合同， 其真实性难以得到对方认可， 所以，无法实现原告的证明目 的。综上， 证据的重要性和质证过程的复杂性决定了案件的成败， 而证据的举、 质、 用等诉讼活动并非是掌握了法律规定就能运用自 如。 也不向数学方程式一样可以照搬套用， 没有固定的套路， 全凭理论知识和经验。 所以， 对于一般人来言， 其最应注意的就是细心和耐心， 做到多阅读、 多思考、慎签字。审核、 认定证据应从证据的真实性、 关联性、 合法性三方面出发， 针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、 说理与辩驳。 这是原被告双方辩论最激烈的环节， 有无证明力及证明力大小的确定， 最终将决定双方诉讼主张或抗辩理由的成立与否。 根据《民事诉讼证据规则》 规定， 书证、 物证、视听资料应当提供原件或原物， 证人证言中证人应当出庭作证， 涉及专业性问题的， 当事人可以申请鉴定。 未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言、 与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言、 存有疑点的视听资料、 无法与原件原物核对的复印件复制品以及无正当理由未出庭作证的证人证言等均不得单独作为认定案件的事实依据。 国家机关、 社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证； 物证、 档案、 鉴定结论、 勘验笔录或者经过公证、 登记的书证， 其证明力一般大于其他书证、 视听资料和证人证言； 原始证据的证明力一般大于传来证据； 直接证据的证明力一般大于间接证据； 证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言， 其证明力一般小于其他证人证言。特许经营纠纷案件中， 原告提供的多为合同、 收据、托运单、 发、 退货单、 网页、 宣传材料、 租赁合同及票据、装修合同及票据、 运费单据、 交通住宿票据等等， 但这些在签约当时不可预见或确定等方面的考虑，合同中即出现了“参见特许人……时标准”或“以特许人……时标准为准” 等条款。 那么， 这类条款的效力 该如何界定呢？ 被特许人在合同中确认同 意以特许人单方调整确定的标准交纳费用， 是否必然意味着被特许人目 前不交纳该笔费用 构成违约呢？是否可以视为被特许人对权利的放弃或者疏忽， 而直接要求其为自 身不当行为“买单”呢？ 实践中存在争议： 笔者认为， 衡量该被参见或援引 的“标准” 能否作为认定被特许人义务的依据， 应当 主要审查该被特许人是否知晓并明示认可上述标准的内容。原因如下：首先， 是基于意思自 治的 基本合同 原理。 意思自 治是以主体地位平等、 机会平等为其确立前提； 以确立保障权力、 救济权利的权利本位为其基。 以契约自 由 为其核心内 容； 以维持稳定的法律关系为其主要功能。 该原则主要体现在当 事人有权自 主实施法律行为， 他人不得干预； 其主旨是当 事人意志决定论， 即当 事人有权按照自 己的自 由 意愿形成合理的预期， 作出自 由 选择， 去设定自 己 的权利 义务。 当 事人的意志不仅是权利义务的渊源， 而且是其发生根据。 意思自 治不仅意味着当 事人有为自 己创设权利义务的自 由， 而且意味着当事人有不为自 己创设权利义务的自 由。当 事人的自 我意志可以而且应当 成为约束合同 关系的准则， 当 事人可以而且应当 对依其自 我意志作出 的 选择负 责。 本案中，被特许人以不知道、 不理解、 不认同 被参见或援引 的“标准” 为由拒绝交纳费用的，正是以意思自 治原则作为支持力量， 将上述交费标准的调整结果视为未经其认可即为其强制设定的义务。第二， 根据民事诉讼法等相关法律法规的规定， 当事人对自 己提出的主张， 有责任提供证据； 在合同纠纷案件中， 主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。 也就是说， 当企业认为被参见或援引的“标准” 与合同的相关条款相结合具有确定的法律效力、 当然约束被特许人， 而被特许人对此提出异议时， 企业应当就其参见或援引的“标准” 为被特许人知晓并认可、 对被特许人产生法律效力承担举证责任； 如果特许企业不能证明其已将相应标准向被特许人传达并取得被特许人的认同， 其仅基于单方决策后向被特许人作出意思表示的， 将可能承担举证不能的不利法律后果。那么， 当企业处于上述尴尬境地时， 应当 如何固定相应决策的效力呢？ 在合同 中约定书面通知送达的邮箱地址及电子邮件的法律效力； 在合同 中约定相应政策公示平台 及公示效力； 在年度培训 课程中设置制度更新章节， 向 被特许人传递制度内 容并要求被特许人签署等均不失为可行方式。但归根结底， 以特许经营体系良好发展为动力， 以特许人与被特许人共赢为目 标， 加强特许人与被特许人的合作沟通精神， 才是更根本地解决合同 履行中种种问题的最佳途径。（上接第 ０ ３版）
