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完善我国投票权征集立法的基本构想闻丽英（西安财经学院 文法学院，陕西 西安 710061）［摘要］ 投票权征集制度被美国学界公认为公司 控制市场的利器及以市场力量达成公司 治理之目 的最为有效的法律途经之一，目 前，世界主要发达国 家及我国 台 湾地区的立法均已建立投票权征集制度， 而在大陆地区， 由于种种原因，投票权征集立法仍基本处于空白状态。 文章认为，我国投票权征集立法的宗旨应为： 鼓励、支持中小股东为保障自 身权益发起的挑战公司 管理层 （大股东）的投票权征集行为，并在立法上向其适度倾斜， 保护中小股东权益， 促进股东大会功能的发挥；并根据立法宗旨， 提出 了 完善我国 的投票权征集立法的具体建议。［关键词］ 投票权征集；公司治理；信息披露；中小股东投票权征集，译自英文 Proxy solicitation,又称为委托书征集、委托书征求、代理权征集等，指当股东不能或不愿出席股东大会，亦未选任适当代理人行使其表决权时，公司及公司外的人 （含股东） 将记载必要事项的空白授权委托书交付公司股东，劝说股东选任自己或第三人代理行使其表决权的民事行为。投票权征集制度源于 20 世纪初的英美， 被美国学界公认为公司控制市场的利器及以市场力量达成公司治理之目的最为有效的法律途经之一。 目前，世界主要发达国家及我国台湾地区的立法均已建立投票权征集制度。一、我国投票权征集制度的立法现状在我国大陆地区，新、旧 《公司法》，都只对普通投票权代理制度做出了原则性的规定，而未对投票权征集制度本身进行规范。 新、旧 《证券法》则均未涉及这一领域。 其他的文件虽有涉及，但因规定地不完善，在实践中无法得以实施。 唯一具备可操作性的是深圳证券监管办的 《上市公司征集投票权操作指引》， 该文件从七个方面对投票权征集行为做出了规定：投票征集者的范围、投票权征集的方式、投票委托书的格式和内容、信息陈述和信息披露、材料报备、禁止行为、委托书的签收和保管。 该文件虽仍略显粗疏，但其具有开创性的意义。 不过 《操作指引》仅为地方指导性文件，而非严格意义上的立法。二、完善我国投票权征集立法的基本构想随着我国股权分置改革的全面推进、证券市场信用机制的逐步建立及机构投资者力量的迅速增长，投票权征集制度赖以生存及发挥作用的前提条件已逐渐具备，投票权征集规则的制订时机已经成熟。（一）立法体例投票权征集行为在公司法和证券法中均有规定。 美国的立法体例是 《证券交易法》对征集行为做出原则性规定，同时授权证管会制定具体规则。 在 《公司法》中规定投票委托书的形式、有效期及可撤销性。 而台湾地区的做法与美国类似。 其区别在于，台湾地区 《公司法》对代理人得代理之表决权的上限做出了规定 （美国无此限制） 。 借鉴美国和台湾的做法，我国的投票权征集立法也应分为两个层次： 首先， 修订 《证券法》，增加规范投票权征集行为的原则性规定，同时授权证监会制定实施细则。 其次，由证监会根据授权制定实施细则，其效力等级属于行政规章， 可根据市场情况的变化及时修订。至于 《公司法》，因笔者不赞成对代理人得代理之表决权数设定上限，故无须修改。（二）立法宗旨我国投票权征集活动中存在的最大问题是： 征集活动较少， 挑战者发起的征集活动更少且均以失败告终， 投票权征集制度未能发挥出公司治理利器的应有作用。针对上述问题，笔者认为，我国投票权征集立法的宗旨应为： 鼓励、支持中小股东为保障自身权益发起的挑战管理层 （大股东） 的投票权征集行为，并在立法上向其适度倾斜，以尽量改善中小股东在征集活动中与管理层 （大股东） 相比所处的不利地位，促进股东大会功能的发挥，保护中小股东权益。（三）具体建议1．征集行为的界定。 我国是成文法国家，法官素质与美国相比差距较大， 投票权征集规则中对征集行为的定义不应采纳美国过于笼统的做法， 而应仿效台湾地区立法， 以列举为主。 但为防疏漏，还应辅以概括性规定，即采用列举加概括的定义方式。2．征集者的资格及对其得代理的表决权数的限制。 笔者主张对征集者的资格及其代理的表决权数均不做任何限制。我国上市公司股权集中，加之证券市场信用缺失，中小股东即使凭借投票权征集制度， 实力仍远不及公司控制股东。 如果再对其征得的表决权数加以限制，无异于人为加大中小股东与控制股东间的实力差距，与保护中小股东权益的立法宗旨可谓背道而驰。3．信息披露及征集的法定程序。 美国的投票权征集规则中委托书声明必须披露的信息有 21 项， 较台湾地区的相应规定详细得多。我国立法部门可参照美国的规定并结合我国上市公司治理的具体情况确定投票权征集过程中必须披露的信息。至于征集的法定程序， 美国和台湾地区立法现在均采备案制。 这也是当今世界各国、地区的立法趋势。 区别在于，台湾地区立法要求征集者将征集资料送达被征集公司， 没有送达者，不允许为征集行为。 此规定有偏袒公司管理层的嫌疑，受到众多学者批评。 台湾著名学者赖英照先生及刘连煜先生均认为，此规定使当权董监在委托书大战中，知已知彼，抢得机先，对其颇多偏袒。 陈锦旋先生认为此规定可能导致公司滥权， 侵害股东正常使用委托书之权益， 甚而破坏公司之正常、合法运作。 笔者赞同以上学者的观点,认为美国的备案制度更为合理,值得我国借鉴。4．投票委托书的格式、内容。 美、台对投票委托书格式与内容的规定差别有三点。 （1） 台湾地区规定委托书用纸必须由被征求公司印发，否则，不计算所代理之表决权，而美国无此限制。 （2） 台湾地区的投票委托书有标准格式，而美国对委托书的格式和内容虽做出了具体详细的规定， 但没有标准格式。 （3） 美国的征集规则明确禁止授予征集人广泛的自 由裁量权，而台湾地区的征集规则规定了两种委托书格式，一为全权委托，一为逐项表决，由被征集股东选择使用。 笔者认为，第 1 项差别中台湾地区立法不合理，原因是其偏袒公司管理层。 后二项差别中台湾立法则较美国立法为优。 因此，笔者建议，我国证监会也应采用两种标准格式的授权委托书，一为全权委托，一为逐项表决，由征集者在征集时同时提供给被征集股东，且委托书不以公司印发为限。5．征集费用的承担。征集费用的承担在投票权征集制度中是个棘手的问题，笔者建议，我国立法可借鉴美国的 “政策与人分离”准则，但同时基于股东平等和公平原则，应规定在投票权争夺中失利而未能连任的管理层不能请求公司补偿其征集费用；如果其已获补偿，则必须退还公司。 这样规定，可避免管理层无论成败其征集费用均由公司承担， 而在野征集者只有挑战成功征集费用才可能得到公司补偿的不公平情形。6．投票权征集中的民事责任。 投票权征集过程中可能出现的损害被征集股东权利的行为大致可分为三种：（1） 征集人不出席股东大会；（2） 征集人违背被征集股东的指示投票； （3）征集人违背信息披露规则，征集材料中有虚假或误导性陈述。笔者认为，针对第 1、3 种行为，法律应规定征集人对被征集人应负的民事赔偿责任及被征集人的具体救济途径。 针对第 2种行为，应采台湾地区立法规定，即被征集股东不但有权追究征集者的违约责任， 征集者代理的投票权也不予计算。 若因此产生争议，被征集股东有权提起撤销决议之诉。［责任编辑：李志清］２０１２年１２月第３４卷 第５期Ｄｅ ｃ ．，２０１２Ｖｏ ｌ ．３４ Ｎｏ．５Joumal of Shanxi Finance and Economics University山 西 财 经 大 学 学 报13··